近一時期以來，人們對我國《計算機軟件保護條例》規定的法律責任，特別是對所謂“終端用戶的法律責任”頗為關注。人們不但討論在實踐中何謂侵害軟件著作權的行為，而且討論我國軟件知識產權保護政策的 宏觀走向，以至如何應對入世保障我國經濟安全、保護軟件用戶權益和發展我國享有自主知識產權的計算機軟件業的重要問題。

　　討論中有代表性的觀一種點，認為新的《計算機軟件保護條例》實施之日即從2002年元旦，我國千千萬萬的國家機關和教育機構在一夜之間從法定的合理 使用者變成了軟件著作權的侵權者。新軟件條例的起草者不僅完全杜絕了中國所有單位在任何情況下對軟件的一切可能的合理使用，同時也完全杜絕了社會公眾即個 人對軟件的合理使用，僅僅給特定的專業技術人員留下了微不足道的合理使用空間。中國的軟件著作權保護已經達到了超世界水平。對于這一翻天覆地的變化，所有 的國家機關、所有的教育機構、社會公眾和社會輿論都有理由向新軟件條例的起草者質詢：這一變化的根據和理由何在？這種觀點認為我國的軟件保護超過日本等國 家以及我國臺灣對計算機軟件的保護，超越了trips協議所要求保護的義務[2]。

　　 討論中另一種觀點認為，計算機軟件終端用戶使用盜版軟件，是盜版屢禁不止的根源，是最終用戶使盜版軟件有了廣闊的市場。新頒布的《計算機軟件保護條 例》對最終用戶法律責任的規定，并不清晰。應當明確規定最終用戶使用盜版應當承擔法律責任，才符合國際的通例和trips協議的要求。

　　 到底應當如何理解我國《計算機軟件保護條例》規定的關于軟件的合理使用、最終用戶的確切定義和法律責任，以及所有公民法人其他民事主體涉及軟件應承擔何種法律義務和責任，都是實施我國著作權法和《計算機軟件保護條例》亟待研究解決的問題。

　　 一、關于軟件保護條例對法律責任的規定

　　 《計算機軟件保護條例》對各個民事主體保護軟件著作權的義務和法律責任的規定主要集中在該條例第四章法律責任。但在其他章節條文也有相關規定。在法 律責任一章規定的條文從分類上來看，并不都屬于義務或者責任。有的則屬于訴訟中或開始后的“臨時措施”，如訴前禁令、訴前證據保全等。下面將這些規定分類 敘述如下：

　　 （一）涉及認定違法侵權行為的法律責任

　　 知識產權法的顯著特點之一，就是其規范的侵權行為大多由法律的具體條文直接規定；在法律規定涉及侵權的行為人應當承擔何種法律責任的同時，也規定了 各類的侵權行為。我國專利法、商標法和著作權法都是如此。我國軟件保護條例也是如此。與一般民事法律相應規定比較，前者規定得范圍小且具體；后者則規定得 寬泛、抽象。《計算機軟件保護條例》規定的涉及違法侵權行為的法律責任，在該條例第二十三條和第二十四條。

　　 條例第二十三條規定， 除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規定外，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：

　　 （一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；

　　 （二）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；

　　 （三）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；

　　 （四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；

　　 （五）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；

　　 （六）其他侵犯軟件著作權的行為。

　　 第二十四條規定， 除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影 響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰 款；情節嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的 規定，依法追究刑事責任：

　　 （一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；

　　 （二）向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；

　　 （三）故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；

　　 （四）故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；

　　 （五）轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。

　　 有前款第（一）項或者第（二）項行為的，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；有前款第（三）項、第（四）項或者第（五）項行為的，可 以并處5萬元以下的罰款。計算機軟件保護條例第二十三條與第二十四條法律責任的設置是不同的，第二十四條規定的行為除承擔民事責任外，同時損害社會公共利 益的，可以承擔罰款等行政責任。觸犯刑律的，依法追究刑事責任。條例規定中的損害社會公共利益，在實踐中還要有個便于操作的標準。

　　 （二）涉及軟件出版者、制作者、發行者、出租者的法律責任

　　 所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過復制等手段制作復制品向公眾發行的自然人或者法人?，F代意義上的出版包括編、?。◤椭?、錄制）、發等三 個環節，所以出版的含義應當包括發行過程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數量的作品復制件等行為，應當屬于出版者的行為。但是對于軟 件來說，其出版、制作、發行和出租各個階段又可以由不同的民事主體進行，將這些行為都歸結為出版并不利于區分實踐中存在的相互獨立的不同行為和不同行為人 的不同責任。又鑒于計算機軟件的特殊性，軟件保護條例也界定了制作者地位與法律義務。這就是說，軟件保護條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發行和出租 者的法律責任。

　　 《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其 發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。軟件保護條例該條規定的法源，是來自我國著作權法第五十二條的規定。著作權法第五十二條規定，復制品 的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品 的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。這些法律和法規的規定，都是事先為出版者、制作者、發行者、出租者等設置一定的法 律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任。這樣就解決了在司法實踐中長期存在的難題，當行為人以不知所出版、發行等的作品為侵 權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔。按照這些新的法律規定，當行為人所出版等的作品為侵權品時，行為人應當證明其出版等的作品有合法授權或者合法來 源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規定無疑對保護著作權權人的合法權益具有十分重要的意義。

　　 （三）涉及復制品持有人的法律責任

　　 計算機軟件保護條例第三十條使用了軟件復制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責任問題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭 議。軟件條例第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制 品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。該條規定引出了以下幾個 問題：

　　 1、關于軟件復制品持有人的定義。持，漢語的本義為拿著的意思；引申義有掌握、控制等的意思。由此而發對軟件復制品的持有定義的理解，一種是指所有 占有、攜帶、擁有等軟件復制品的人，不問其是否將該復制品在計算機等設備上運行，都屬于軟件條例第三十條所規定的持有人。另一種是指將軟件復制品裝入計算 機等設備運行而使用軟件功能的行為人，而不包括僅僅持有軟件復制品，未利用設備使用、運行該軟件的行為人。我們認為第二種觀點更符合條例規定的本意，法律 和法規并沒有將軟件復制品甚至是盜版復制品與類似毒品等違禁品一樣看待，持有（手中拿著、放在自己抽屜中、衣服口袋中等）它就規定為違法侵權行為。只有將 軟件復制品在計算機中運行使用才屬于條例中規定的持有的本意。當然，對于為出版、發行而大量儲藏、運輸等軟件復制品，并不屬于最終用戶的行為，不應當認為 儲藏、運輸者未運行軟件復制品而逃脫了法律責任的承擔。

　　 計算機軟件保護條例在條例的第十六條，使用了軟件的合法復制品所有人的定義。為什么在條例第三十條用了軟件復制品持有人的定義？合法軟件復制品所有 人，應當是指向權利人或者其許可的經銷商購買、接受權利人贈予、許可正版軟件復制品的自然人、法人等民事主體。而在條例第三十條界定的持有人含義顯然要 寬，但是范圍寬不在主體的形式上，而在主體獲得持有軟件復制品的形式或情形上。除前述例舉的軟件所有的情形外，持有還包括其他形式獲得軟件使用的情形。比 如借他人軟件復制品使用運行，使用單位正版軟件使用運行，租賃軟件使用，使用未經授權預裝軟件的計算機，使用軟件復制品拾得物等等。

　　 2、關于善意軟件復制品持有人的法律責任。軟件條例使用了軟件侵權復制品持有人主觀上知道或者應當知道所持軟件是否為侵權復制品為標準，而判斷持有 人應當承擔何種法律責任的制度。知道軟件是侵權品而使用運行，持有人主觀上應當屬于故意，即明知故犯；有合理理由推論或者認定持有人應當知道其對所使用運 行的軟件為侵權復制品，有的是故意而掩蓋真相，有的是持有人主觀上存有疏乎大意等的過失，未盡謹慎行事的義務而使用運行了侵權復制品。在法律上，前述持有 人屬于善意軟件復制品持有人。相應的知道所使用運行的軟件是侵權復制品的，即為惡意軟件復制品持有人。軟件保護條例規定主觀上不知或者沒有合理理由應知的 持有人，即善意持有人，對該軟件的使用運行等行為不承擔民事賠償責任。但是當其一旦知道了所使用的軟件為侵權復制品時，應當履行停止使用、銷毀該軟件的法 律義務。不履行該義務，權利人可以訴請法院判決強制停止使用并銷毀該侵權軟件。人民法院判決或者調解持有人停止使用、銷毀的行為，又可以認為是持有人承擔 了停止使用、銷毀的民事責任。

　　 （四）涉及軟件合法復制品所有人的法律責任。

　　所謂軟件合法復制品所有人，是指正版計算機軟件復制品的所有人；這里的合法，首先是指符合我國著作權法 和計算機軟件保護條例的規定?！队嬎銠C軟件保護條例》第十六條規定了軟件合法復制品所有人享有的權利。該條規定：軟件的合法復制品所有人享有下列權利： （一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；（二）為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給 他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的 修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。

　　 概括起來說，軟件保護條例賦予所有人的權利有三項：一是裝入權，即根據使用需要把軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內的權利；二是備份權，即 為了防止復制品損壞而制作備份復制品的權利；三是必要修改權，即為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改權。軟件合法 復制品所有人在行使上述權利的同時，也應當履行以下義務：一是不得以任何方式將備份復制品提供他人使用；二是在喪失正版軟件所有權時，將備份復制品銷毀； 三是除另有約定外，未經權利人許可，不得向任何第三方提供原來行使必要修改權而修改后的軟件。當合法軟件復制品所有人不履行這些義務時，權利人可以訴請人 民法院判決強制履行。人民法院判決或調解軟件所有人履行義務的，也就是其承擔了民事責任。

　　 （五）涉及軟件開發法律責任的例外規定

　　 軟件開發者應當遵守《計算機軟件保護條例》所有的規定，特別是第二十三條、第二十四條等規定的法律責任。這樣才能在不侵犯他人軟件著作權，不違反著 作權法和軟件保護條例各項規定的前提下，進行軟件開發工作，以避免日后的權屬不清、侵權等法律訴訟問題。但是在《計算機軟件保護條例》第二十九條中規定了 軟件開發者承擔法律責任的例外。該條規定，軟件開發者開發的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權 的侵犯。該條規定的內容在原《計算機軟件保護條例》規定在第三十一條，不過原來規定構成所開發的軟件與已經存在的軟件相似不構成侵權的情形要寬[3] 。按照著作權法保護作品不保護創意只保護表達的基本原理，各國關于軟件保護的法律一般都規定對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用的思想、概念、發現、原 理、算法、處理過程和運行方法。但是在軟件開發實踐中，某一種創意只有少數幾種表達方式，這時對此種情形就已經很難區分是創意還是表達，對此種表達很難給 予保護。因此，我國軟件保護條例也規定“由于選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。”應當說，軟件條例的這 一規定也體現了對著作權權利人利益與社會公共利益的一種平衡，不但保護權利人的權利，還要促進、推廣、傳播和發展先進科學技術和優秀的文化藝術。

　　 二、  關于計算機軟件最終用戶及其法律責任

　　 關于計算機軟件最終用戶及其法律責任不同觀點的爭論，不是現在才發生的。自1991年原軟件保護條例頒布實施后就已經出現了。實際上，在軟件條例起 草中對所謂“最終用戶”、“臨時復制”等問題就頗有爭論，理論研究不夠，在條例起草中有意回避了一些問題。在軟件條例實施的11年中，以及在新軟件條例公 布實施后，知識產權界和各有關部門召開了多次研討會，爭論都很激烈。2002年初以來，在上海和北京分別由上?！斗▽W》雜志社、中國律師協會知識產權專業 委員會召開了兩個新軟件條例實施的研討會，對軟件條例實施的眾多實務問題進行了研討。最終用戶的問題，又當然成為關注的焦點。同時，上海大學教授壽步發表 了四篇文章[4]，壽步、方興東和王俊秀又出版了《我呼吁——入世后中國首次立法論戰》[5]，將關于對我國計算機軟件保護立法和法律實施中爭論的問題提 到了社會各界和廣大群眾面前?！队嬎銠C軟件保護條例》已經頒布實施了，立法者今后還可以在聽取各方面意見的基礎上根據實際需要進行修改。但作為實施著作權 法和軟件保護條例的人民法院來說，如何正確實施著作權法和軟件保護條例，如何更正確地體現法律和行政法規的立法精神，在執法中更清晰地界定所遇到的各種不 同的具體情形，公正、合理地平衡各個民事主體正當權益和社會公共利益的關系，實在是對人民法院知識產權審判工作的考驗和檢驗之一。

　　 最高人民法院民事審判第三庭近一、二年來，對計算機軟件侵權糾紛案件的審理情況和若干法律實施的法律問題進行了調查研究，并提出了適用法律的一些意 見[6]。新的《計算機軟件保護條例》在修改過程中，最高法院民三庭也提出了修改意見。該條例頒布后，民三庭的法官們就適用法律問題認真開展了研究，并籌 劃起草有關的最高人民法院司法解釋。其中最為突出重要的問題，就是有關軟件最終用戶及其法律責任問題。

　　 涉及計算機軟件最終用戶的法律問題主要包括對最終用戶的理解以及根據最終用戶的不同情況所應當承擔的法律責任等。

　　 （一）關于計算機軟件最終用戶的定義

　　 計算機軟件作品不同于一般文字作品，不是供人們來閱讀，而供人們通過計算機等設備來運行使用。所以，所有運行使用計算機軟件者都屬于計算機軟件最終 用戶。當然，軟件用戶中包括不同的民事主體，自然人、法人、其他組織等都可以成為軟件的最終用戶。最終用戶與計算機軟件開發者、經銷者相區別；最終用戶與 其他涉及軟件民事主體最突出的區別是軟件最終用戶通過計算機等設備運行使用該計算機軟件。一般說來，軟件的最終用戶所運行使用的軟件都應當是正版的軟件作 品。但從我國軟件開發、經銷、進口等各環節和使用市場狀況，以及國際軟件生產銷售商分享我國市場的策略等情況看，大到我國軟件業和軟件市場的起步、發展， 小到軟件最終用戶的情況，都具有與其他國家不同的特點。如果僅從計算機軟件最終用戶在應承擔法律義務以及隨之而來的法律責任角度來分析，有這樣幾種觀點來 界定最終用戶的定義與分類：

　　 第一種觀點認為，就行為人所使用運行的軟件是否獲得合法授權為標準，分為合法的軟件最終用戶和非法的軟件最終用戶，他們共同點是都使用運行了某種計算機軟件；

　　 第二種觀點認為，法律意義上的計算機軟件用戶都應當是獲得權利人授權許可的合法用戶，也就是軟件保護條例規定的軟件合法復制品的所有人，或者是取得授權許可的軟件使用者。他們與權利人之間建立了許可使用的合同關系。

　　 第三種觀點認為，根據計算機軟件保護條例規定的精神和我國計算機軟件開發、銷售和使用消費的實際狀況，計算機軟件最終用戶可以分為合法的最終用戶、 善意的非法最終用戶和非法的最終用戶。將計算機軟件最終用戶分為上述三類，便于根據不同的用戶情況區別他們不同的法律義務和應當適用不同的法律責任，實事 求是地處理糾紛。合法的最終用戶和非法的最終用戶的含義不難理解，同第一和第二種觀點的分類標準和理由相同。其中非法的最終用戶，包括使用盜版的用戶、違 反約定超范圍使用正版軟件的用戶等。所謂善意的非法最終用戶，是指符合《計算機軟件保護條例》第三十條規定的軟件最終用戶，即不知道也沒有合理理由應當知 道所使用軟件是侵權復制品的軟件“持有人”。某一特定軟件的善意的非法最終用戶不同于購買盜版軟件運行使用的最終用戶。善意的非法最終用戶的構成要件有三 個，一是持有（獲得）且運行使用盜版或者未經許可的計算機軟件；二是不知道也沒有合理理由應當知道所持有使用的軟件為侵權復制品；三是對避免使用非法軟件 盡到了一定的注意義務。盡到一定注意義務，是指對購買等取得計算機軟件時對該軟件的版權問題持慎重態度，按一般要求，可以避免獲得和運行使用未經授權的計 算機軟件。比如到合法經營有聲譽的計算機軟件銷售商店以合理價格購買了著作權有瑕疵的軟件使用等等。

　　 值得注意的是，計算機軟件最終用戶還有一種很重要的分類，即是以運行使用計算機軟件的性質為經營性或稱商業性還是非經營或非商業性為標準分為經營性 最終用戶和非經營性最終用戶兩類。這種分類對于準確適用著作權法和計算機軟件保護條例十分重要。有的同志主張將最終用戶分為單位與個人，單位追究版權責 任，個人不追究版權責任。實際上在市場經濟多元化、多類形主體并存的情況下，單純以單位與個人分類并以此與法律責任掛鉤，并不是十分妥當的。

　　 筆者認為上述對最終用戶的第三種分類方法以及以經營性、非經營性來分類的方法，更符合實際情況，并且也好分別界定不同情況最終用戶的法律責任。對適用著作權法和《計算機軟件保護條例》的各項規定具有意義。

　　 （二）關于計算機軟件最終用戶的法律責任

　　 在科學界定軟件最終用戶的基礎上，根據軟件保護條例的規定，計算機軟件最終用戶的法律責任有以下幾種：

　　 1、合法最終用戶的法律責任。涉及合法最終用戶的法律責任可以分為一般的法律責任和特殊的法律責任。計算機軟件的著作權也應當屬于絕對權的一種，任 何民事主體均有義務予以尊重不得侵犯。因此，對一般民事主體構成侵權都應當承擔的法律責任，在同樣條件下，條例規定義務合法最終用戶也必須遵守，違反義務 的法律責任合法最終用戶也必須承擔。

　　 《計算機軟件保護條例》第四章第二十三條、第二十四條規定的法律責任，任何民事主體構成侵權都是應當承擔的，對合法的最終用戶也毫無例外，隨意條例第二十三條、第二十四條規定法律責任，相對于條例對合法最終用的特使規定，應當稱為合法最終用戶一般的法律責任。

　　 該條例第十六條專門為合法最終用戶設置了一些專門的法定義務以及違反義務的法律責任。應當稱為合法最終用戶特殊的法律責任。

　　 軟件條例第十六條規定的，軟件的合法復制品所有人享有下列權利：（一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；（二）為了防 止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀；（三）為 了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改 后的軟件。

　　 如果對該條規定的內容進行分析，會發現條例在明確規定軟件合法復制品所有人享有權利的同時，也明確規定了合法復制品所有人應當遵守的法定義務：主要 體現在第（二）、（三）項內容中但書后邊規定的內容。概括地說，第一、在行使備份權的同時，不得將備份復制品通過任何方式提供給他人使用；第二、喪失對該 軟件合法復制品所有權時，應當將已經備份的復制品銷毀；第三、對行使必要修改權而產生的修改后的軟件，以前無約定又未得到軟件著作權人的許可，不得向任何 第三方提供。對上述義務的違犯，軟件著作權人享有對合法復制品所有人或者稱該軟件的合法最終用戶履行義務以及強制履行義務的請求權。

　　 2、善意非法最終用戶的法律責任?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十三條、第二十四條規定的義務與責任，善意非法最終用戶也應當遵守；違反義務后的法律 責任也必須承擔。應當稱為善意非法最終用戶的一般法律責任。軟件保護條例第三十條規定的內容，應當稱為善意非法最終用戶的特殊的法律責任。

　　 該條例第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制 品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人交付合理費用后繼續使用。

　　 計算機軟件保護條例對善意非法最終用戶規定的法律責任包括以下幾點：第一、善意非法最終用戶得知所運行使用的計算機軟件為侵權復制品后，應當停止使 用；第二、得知所運行使用的計算機軟件為侵權復制品后，應當銷毀該侵權復制品；第三、停止使用并銷毀該侵權復制品會給使用人造成重大損失的，向軟件著作權 人支付合理費用；第四、善意非法最終用戶在得知所使用軟件為侵權復制品前對其使用不承擔賠償責任；第五、在得知所使用為侵權復制品仍舊使用的，應當承擔非 法最終用戶的法律責任。

　　 3、非法最終用戶的法律責任。研究非法最終用戶的法律責任，首先就涉及到要分析非法最終用戶的種類或者說最終用戶實施盜版行為途徑、手段等情況。非 法最終用戶主要分為兩類：第一類是直接將盜版軟件（或稱未經許可使用的軟件）裝載運行使用的最終用戶，所使用的軟件或買或下載或借等等，軟件來源渠道非 法；第二類為超過軟件許可協議約定的范圍裝機運行使用來源為正版軟件的最終用戶，所使用的軟件為購買的正版軟件，但超過許可范圍裝機使用。一些公司、企事 業單位等盈利性使用計算機軟件的多成為此類非法最終用戶。

　　 此外，正如我們在前面曾提到過的，因運行使用軟件是否具有經營性又可以將此類最終用戶分為經營性非法最終用戶與非經營性非法最終用戶。所謂經營性又 被表述為商業性，主要與對計算機軟件非商業、非營利等個人使用相區別。對眾多的計算機軟件公司來說，民間個人非經營性最終用戶因使用的軟件范圍內容等十分 有限，并不構成對他們權利的主要威脅。而眾多的企事業單位、國內國外公司等經營性的使用盜版軟件，才使他們如鯁在喉，成為他們的心腹之患。這本是他們的潛 在用戶群，是其市場份額，但被盜版者占領，他們在追究制作、銷售等階段的盜版同時，怎會對經營性非法最終用戶善罷甘休呢。在另一方面，善意、惡意的，經營 性、非經營性的，個人、單位的等等各類計算機軟件的最終用戶混在一起，都異口同聲要求保護最終用戶的利益，形成了極強的反彈力。因此，我國著作權法和《計 算機軟件保護條例》等法律法規就涉及軟件最終用戶上到底要制止哪些行為，對那些行為要追究相應的法律責任；人民法院如何通過審判一起起軟件侵權糾紛而貫徹 實施國家的法律，使違法者受到追究，使民事主體的合法權益及時獲得嚴格保護，并用活生生的案例警示他人遵守國家法律，具有十分重大的意義。

　　 應當說，《計算機軟件保護條例》對非法最終用戶并未規定特殊的法律責任。因此，該條例第二十三條和第二十四條規定法律責任應當適用于非法最終用戶的 行為。問題的實質是應當適用這兩個條款規定的若干侵權行為中的那一項具體規定。也就是說，非法最終用戶僅將軟件裝機運行使用，沒有其它軟件條例規定的其他 違法行為，要不要承擔法律責任。如果承擔法律責任，法律依據和應承擔的法律責任是什么。

　　 對上述問題在知識產權界和實際部門都存在不同意見的討論。有的意見認為，《計算機軟件保護條例》盡管對此問題規定得有些含混不清，但條例已將此種情 形涵蓋在條例第二十四條第一項的規定中，即涵蓋在復制或者部分復制著作權人軟件的侵權行為中。有的不同意此種意見，認為將最終用戶使用盜版軟件的裝機使用 都認定為復制過于武斷，《計算機軟件保護條例》并未完全解決最終用戶違法使用盜版軟件問題。也有觀點認為，應當適用軟件保護條例第三十條的規定等等。

　　 根據著作權法和軟件保護條例的規定，復制是指在不改變作品表達形式的前提下再現該作品的行為，其結果是產生作品的復制件。軟件條例在軟件著作權人享 有各項權利的第八條第（四）項中規定，復制權，即將軟件制作一份或者多份的權利。軟件條例所稱的計算機軟件，包括計算機程序及其有關文檔。因此，將計算機 程序或者文檔制作一份或者多份的行為，都屬于復制行為。對計算機程序復制的手段和方式多種多樣，可以用手抄、復印、翻拍印刷等傳統手段復制；也可以用存儲 在磁盤等介質、固化在rom中、以及以各種方式裝入計算機中等等。應當說，在計算機內或者計算機外制作計算機程序的整體或者部分復制文本的行為，都是計算 機程序的復制行為。

　　 根據《計算機軟件保護條例》第四條的規定，受到法律保護計算機軟件必須具有兩個要件：一是開發者獨立開發；二是已經固定在某種物體上。雖然有觀點認 為條例規定的固定，包括電源關閉即消失而不能長期保存臨時性復制的情形，但應當將計算機軟件保護條例規定的涉及軟件安裝運行的復制，一般解讀為排除了對于 計算機程序實際運行必不可少的臨時復制的情形；只有在某種物體上相對穩定固定的軟件，方能符合軟件條例規定的受保護條件。對于某些涉及計算機程序裝入的臨 時復制，發生糾紛后，應當根據具體情況認定是否構成《計算機軟件保護條例》規定的復制行為。

　　 根據以上的分析，非法最終用戶安裝使用盜版軟件的行為符合《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項規定的復制侵權行為的構成，其中不但安裝使用 盜版軟件且以其商業性牟利的經營性非法最終用戶，應當根據具體情節承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。人民法院在審判計算機軟件糾紛案件中，應當在依法追 究侵犯軟件著作權各類行為的同時，依法追究經營性非法最終用戶相應的法律責任。這樣不但更加完善地依法保護了計算機軟件著作權人的正當權益，也對軟件最終 用戶養成合法使用軟件的習慣、弘揚誠實信用的社會風氣、抑制盜版假冒行為的泛濫等都具有意義。非法最終用戶對法律責任追究的唯一抗辯，只能是法律規定的合 理使用情形。[7]

　　 三、  關于計算機軟件的合理使用

　　 計算機軟件的合理使用與計算機軟件著作權法律責任息息相關，屬于合理使用的情形雖然涉及軟件的使用但使用者并不承擔任何法律責任。所謂作品的合理使 用，是指在法律規定的特定條件下，可以不經著作權人的同意，不向其支付報酬而對他人受保護作品的使用。這是為社會公共利益對著作權的一種限制。

　　 我國著作權法第二十二條規定了對作品的合理使用[8]。《計算機軟件保護條例》第十七條相應規定了計算機軟件合理使用的內容，該條規定：“為了學習 和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”可以看出，2001 年軟件條例關于合理使用的規定不但大大縮小了著作權法對合理使用規定的情形，而且還比1991年的軟件條例規定的合理使用范圍[9]明顯縮小。合理使用范 圍的縮小，就意味著使用者法定義務和可能涉及的法律責任的增加。因此，在合理使用問題上適用著作權法還是軟件條例，會出現差別較大的法律后果。

　　 這里首先遇到的問題是著作權法的規定的合理使用條款與軟件保護條例規定的合理使用條款的關系問題，對軟件的使用還能否適用著作權法規定的合理使用范 圍的條款。按照我國法律分類、法律效力范圍和等級，以及我國法律淵源的一般理論認為，著作權法屬于由全國人大常委會制定和修改的我國基本法律[10]以外 的法律，其內容較基本法律涉及的范圍較窄、問題較具體?！队嬎銠C軟件保護條例》屬于國家最高行政機關制定的行政法規。應當說其效力應當在法律之下，行政法 規的制定不得違反憲法和法律，并應當以憲法、法律為依據。實際上，類似軟件保護條例這樣的民事法律規范性質文件，應當規定在法律中。只不過由于人大的立法 機關限于力量和經驗等原因，對軟件保護這樣專業技術性較強的規范就現由國務院發布行政法規予以解決。著作權法在第五十八條規定“計算機軟件、信息網絡傳播 權的保護辦法由國務院另行規定。”這種由法律授權國務院制定有關行政法規另行規定的做法，與國務院自行制定有關行政法規的情形略有不同。此類行政法規的法 律效力與授權的法律，不但有著法律與行政法規的關系，還有著類似一般法與特殊法的關系。在法律效力上，特殊法有規定的依照特殊的規定適用，特殊法未作規定 的，依照一般法的規定適用。因此，對計算機軟件作品的合理使用應當依照軟件條例第十七條的規定施行。但是，著作權法毫無疑問又是軟件條例的上位法，在必要 時，對軟件條例某些規定不明或者未作規定的事項，最高人民法院可以根據著作權法的規定，對軟件糾紛案件適用法律問題做出必要的司法解釋。如在審判侵犯軟件 著作權糾紛案件中，常常需要運行雙方爭議的軟件給以判斷，而運行就涉及到復制，而這樣的復制不應當經過許可和支付報酬。在國際范圍內法庭審判類似案件都認 為此種使用復制，屬于合理使用范圍[11]。但2001年軟件保護條例度此卻未作規定，造成審判的不便。然而，我國著作權法的合理適用規定中，有國家機關 執行公務非商業目的合理使用內容。最高人民法院根據著作權法的規定，就可以就前面提到的情形做出司法解釋，以彌補軟件條例規定的不足。

　　 軟件保護條例第十七條規定，為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許 可，不向其支付報酬。這就是說，在學習、研究軟件的設計思想和原理的范圍內，安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件，屬于合理使用范圍。從該條規定 可以認為，在我們前述討論的最終用戶法律責任問題中，仍有考慮是否為合理使用的必要。如果屬于合理使用規定范圍的行為，即使是非法的軟件最終用戶該范圍行 為也不應當承擔法律責任。

　　 關于《計算機軟件保護條例》第十六條規定的軟件合法復制品所有人享有的裝入、備份、必要修改的權利，有觀點認為也屬于合理使用的范圍。筆者認為，這 些權利都是附隨合法復制品所有人取得的該軟件使用許可權而來的，與合理使用客體范圍、目的、權利來源等都不同。所以，本質意義上的合理使用不應當包括軟件 條例第十六條規定的軟件持有人的權利范圍。

　　 四、關于訴前禁令、證據保全與侵權損害賠償的計算。

　　根據著作權法第四十九條、第五十條的規定，針對侵犯軟件著作權行為的特點和及時制止侵權行為的需 要，《計算機軟件保護條例》在第二十六條和第二十七條相應規定了訴前停止侵權行為和訴前證據保全等措施的條款。雖然訴前禁令與證據保全并不屬于法律責任的 范圍，但鑒于軟件條例將它們規定在法律責任一章中，并且與計算機軟件條例規定的法律責任密切相關，訴前禁令與停止侵權的民事責任形式基本相同，因而在解讀 軟件條例法律責任時，我們將它們也放在一起討論。

　　 軟件條例第二十六條規定，軟件著作權人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害 的，可以依照《中華人民共和國著作權法》第四十九條的規定，在提起訴訟前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。軟件條例第二十七條規定， 為了制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權人可以依照《中華人民共和國著作權法》第五十條的規定，在提起訴訟前向人民法院申 請保全證據。

　　 我國專利法和商標法在2001年的修改中都增加了關于訴前禁令與證據保全的規定，最高人民法院對專利法和商標法規定的這兩項制度專門做出了司法解釋 [12]。盜版侵權行為與商標侵權行為一般來說都有比較容易判斷的特點，與專利侵權行為的認定有較大的差異。因此，申請停止包括軟件侵權在內的侵犯著作權 行為的禁令和證據保全，可以參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》辦理，在此不做贅述。需要指出的，當前人民 法院應當積極、慎重地根據當事人的申請，嚴格依照法律和司法解釋規定的期限、程序實施訴前禁令與保全證據的措施，悉心研究措施擔保數額、舉證程度、濫用訴 權賠償數額確定等具體問題，使好的法律機制真正發揮出作用。

　　 在《計算機軟件保護條例》第四章法律責任中，還專門對侵犯軟件著作權賠償數額確定進行了規定。該條例第二十五條規定，侵犯軟件著作權的賠償數額，依 照《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規定確定。 著作權法第四十八條規定“侵權損害的實際損失賠償原則，同時也肯定了按照侵權人違法所得計算賠償額的方法，以及法定賠償方式。該條規定，侵犯著作權或者與 著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止 侵權行為所支付的合理開支。”“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”停止侵 權與賠償損失，是侵犯軟件著作權最重要的民事責任形式，《計算機軟件保護條例》對此都作了比較全面的規定。應當說這對更加完善、全面地保護軟件著作權人的 合法權益，加大對侵權盜版行為的制裁力度都具有重要意義。人民法院在審判軟件侵權案件中，應當貫徹好全面賠償的原則，凡是因侵權行為造成的損失，都應當判 令侵權行為人承擔。

　　 綜上所述，我國著作權法、《計算機軟件保護條例》已經建立了我國比較完善的計算機軟件著作權法律責任體系。其法律責任追究的重點是那些復制、經銷盜 版軟件的行為和軟件條第二十三條、第二十四條規定的其他侵權行為；對那些經營性的軟件非法最終用戶，應當承擔相應的民事責任；對非法最終用戶支付權利人合 理使用費的，應當得到軟件商相應的合理服務；對其他軟件民事糾紛都應當按照著作權法和軟件條例的相應規定予以處理。人民法院應當根據民事訴訟法的規定，保 護軟件著作權人根據軟件條例提出的各種具體請求的訴訟請求權，保障他們對訴前禁令和保全證據的申請權。對符合條例第二十四條規定的侵權行為，行政機關未作 行政處罰的，人民法院除判令其承擔民事責任外還可以予以民事制裁。對構成犯罪的，應當依照刑法、刑事訴訟法的規定追究刑事責任。